Com relação aos direitos e garantias fundamentais, a Consti...

EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA (Günter Durig): a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares depende de intermediação do legislador. Adotada pela Alemanha. Acredito que não adotada pelo Brasil

TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DIRETA (Nipperdey)Surgiu na Alemanha na década de 50. Adotada por Brasil, Espanha, Portugal e Itália.Admite a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, independentemente de qualquer mediação. No entanto, esta aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade da eficácia vertical, por ser necessário levar em consideração a autonomia da vontade.

TEORIA INTEGRADORA (Robert Alexy e Bockenforde)A aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares deve ocorrer por meio de lei. Todavia, quando esta não existir, a aplicação direta deve ser admitida. Acredito que a integradora é um misto entre direta e indireta

Abraços

letra a

Se o acusado recusar a submeter-se ao exame, sua vontade deve ser respeitada, porém, com a prévia advertencia de que a sua negativa induz presunção juris tantum de veracidade dos fatos contra si alegados, a ser levada em conta na avaliação judicial de todo contexto probatório.

Obs.: No direito civil: Súmula 301 do STJ no presente caso. “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade“.

LETRA B

a prova ilícita em favor do réu pode ser admitida, segundo jurisprudência do STF que entende que os direitos fundamentais vinculam o Estado e os particulares.

LETRA C

juris...

Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (Nelson Hungria).

D) CORRETA

Não confundir:

- Gravação (a própria pessoa faz);

- Escuta (terceiro faz com o conhecimento de um dos interlocutores);

- Interceptação (terceiro faz, sem conhecimento dos interlocutores).

LETRA A - ERRADA: Por força do princípio do nemo tenetur se detegere, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Um dos desdobramentos deste princípio é o direito que o cidadão tem de não produzir nenhuma prova incriminadora de cunho invasivo. Nesse sentido, cuidando-se de provas invasivas, a jurisprudência tem considerado que o suspeito, indiciado, preso ou acusado, não é obrigado a se autoincriminar, podendo validamente recusar-se a colaborar com a produção da prova, não podendo sofrer qualquer gravame em virtude dessa recusa.

LETRA B - ERRADA: É certo que a prova ilícita em favor do réu pode ser admitida. Todavia, a questão se equivoca ao dizer que, “segundo o STF, os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado, e não os particulares” Ora, embora os direitos fundamentais da pessoa humana tenham sido pensados, aprioristicamente, para proteger o particular em relações verticais, nas quais o Estado goza de prerrogativas, modernamente, sabe-se que é possível a aplicação das normas de direitos fundamentais nas relações entre pessoas de direito privado (físicas ou jurídicas), como se reconheceu, por exemplo, no RE 201.819.

LETRA C - ERRADA: A licitude de busca e apreensão realizada em escrito de advocacia não se deve ao fato deste ambiente não ser reconhecido como domicílio. Em verdade, quando julgou o INQ 2.424, o STF enfatizou que a Constituição garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III). Todavia, considerou que “tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão”, mormente porque o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. STF Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 26.11.2008 (Info 529). 

LETRA D - CERTA: Segundo o STF, “A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, não é considerada prova ilícita”. (STF, AI 578.858 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 4-8-2009, 2ª T, DJE de 28-8-2009).

– PROVAS ILÍCITAS EM FAVOR DO RÉU poderão ser utilizadas em razão da TEORIA DAS EXCLUDENTES, ou ainda em razão do FAVOR REI OU FAVOR LIBERTATIS, podendo ainda ser indicada a garantia da ampla defesa em prol de sua utilização, já que O RÉU NÃO PODE SER PREJUDICADO POR UMA GARANTIA QUE ELE PRÓPRIO POSSUI.

GABARITO E

 

A gravação de conversas telefônicas realizada por um dos interlocutores sem o consentimento do outro é considerada uma prova legal e válida, diferentemente do que acontece quando essa gravação é realizada por um terceiro que intercepta a conversa (prova ilegal). 

Acertei essa graças a Adrianu Fauth ( Professora de Dir. Constitucional do alfacon ! Alo vocêeee!

Somando aos colegas:

Quanto a letra

A) essa proteção não alcança a recusa do réu em fornecer material para exame de DNA quando essencial e indispensável para a solução do processo judicial.

Sobre as medidas de investigação

Segundo Renato Brasileiro: Intervenções  são medidas de investigação que se realizam sobre o corpo das pessoas, sem a necessidade do consentimento destas, e por meio da coação direta se for preciso, com a finalidade de descobrir circunstâncias fáticas que sejam importantes para o processo, em relação às condições físicas ou psíquicas do sujeito que sofre as intervenções, ou objetos escondidos com ele. As provas não invasivas: consistem numa inspeção ou verificação corporal. É exemplo disso o Exame de DNA.

Sucesso, Bons estudos , não desista

Gabarito: Letra D

a) essa proteção não alcança a recusa do réu em fornecer material para exame de DNA quando essencial e indispensável para a solução do processo judicial. 

Errada. Alcança a recusa do réu a atuar ATIVAMENTE para coleta de material genético que possa incrimina-lo

b) a prova ilícita em favor do réu pode ser admitida, segundo jurisprudência do STF que entende que os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado, e não os particulares.

Errado o direitos fundamentais vinculam também as relações horizontais, isto é, entre particulares.

c) não se considera ilícita a busca e apreensão realizada, sem mandado judicial, em escritórios comerciais ou no local de trabalho, por não ser reconhecidos como domicílio. 

Errado. Escritórios de Advocacia, para fins de persecusão penal, são invioláveis assim como o domícilio.

d) é lícita a gravação clandestina de conversa telefônica ou ambiental, ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, feita por um dos interlocutores, mesmo sem o conhecimento dos demais.

Correta.

GABARITO D

Complemento:

Das provas ilegais:

1.      Prova ilegal – não são as provas que possuem essa qualidade, mas sim os meios utilizados para sua obtenção. Podem ser:

a.      Ilícitas – obtidas com violação a norma de direito material (civil, penal e outros).

                                                             i.     CR/88, art. 5º, LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos

                                                            ii.     CPP, art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.        

OBS – a lei determina a exclusão das provas ilícitas e as delas derivadas, não das peças processuais que a elas façam referência. Permanecem no processo peças que façam referência a essa prova, como por exemplo a denúncia, pronuncia e outras – Entender do STF.

b.     Ilegítimas – obtidas com violação ao direito processual. Aqui as provas serão consideradas nulas, mas podem permanecer no processo. Podem, inclusive, ser convalidadas se o fundamento para tal prática ilícita for aceita pelo órgão jurisdicional.

2.      Prova lícita derivada de uma prova obtida por meio ilícito – adota-se, regra geral, a teoria dos frutos da arvore envenenada/teoria da comunicabilidade, ou seja, entende-se as provas obtidas como instrumentos dependentes da ilícita. Porém há situações em que se deve afastar a contaminação:

a.      Prova absolutamente independente – provas sem vinculação alguma com as ilícitas;

b.     Descoberta inevitável – se a prova decorrente da ilícita seria conseguida por outra maneira, através de atos investigativos válidos. Ou seja, não houve proveito real com a violação;

c.      Contaminação expurgada ou conexão atenuada – quando apesar de existente o vínculo entre a prova obtida e a ilegal, este seja tão tênue que se torna irrelevante. Assim, preserva-se a licitude da prova.

Para haver progresso, tem que existir ordem. 

DEUS SALVE O BRASIL.

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Não custa lembrar que se houver reserva de privacidade, como por exemplo, a conversa travada entre cliente e advogado, esta gravação ou escuta telefônica será considera ilícita, conforme a mais abalizada juris do STF

Conhecimentos exigidos:

1) O réu não pode ser obrigado a fornecer material de DNA, sob pena de tornar a prova ilícita;

2) Direitos fundamentais se aplicam em relações verticais (com o Estado) e horizontais (entre particulares);

3) Busca e apreensão exige ordem judicial ou de CPI;

4) O interlocutor pode gravar sua conversa, desde que não haja reserva de sigilo.

A questão aborda a temática relacionada aos direitos e garantias fundamentais, em especial no que tange ao uso de provas obtidas ilicitamente. Analisemos as assertivas, com base na CF/88 e na jurisprudência acerca do assunto:

Alternativa “a”: está incorreta. Conforme TÁVORA, a coleta de material biológico para obtenção de perfil genético “deve ser lida à luz do princípio da vedação à autoincriminação, de maneira que, havendo recusa do capturado ou indicado, não se poderá obrigá-lo ao fornecimento”. Contudo, importante destacar que, conforme o STF, “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” (Súmula 301, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425).

Alternativa “b”: está incorreta. Por mais que a prova obtida ilicitamente seja aceita pela jurisprudência para beneficiar o réu, está errado dizer que os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado (eficácia vertical), aplicando-se também nas relações entre particulares (eficácia horizontal).

Alternativa “c”: está incorreta. A abrangência do termo casa no direito constitucional deve ser ampla, entendida como “projeção espacial da pessoa”, alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo.

Alternativa “d”: está correta. Conforme o STF, A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem

conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita (AGR/AI 578.858/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 27.8.2009).

Gabarito do professor: letra d.

Referências:

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 124.

Olha, essa questao deveria ter sido anulada, pois a "a" tem julgado do STJ que admite o uso contra a vontade do reu...tem ainda o art. 9A da LEP que legalizo isso tbm....por fim, tem um RE com repercussao geral para analisar a constitucionalidade dos arts que alteraram a lei de identificacao criminal nesta parte de DNA....mas esse RE nao gero afetacao e nem suspensao...estudei isso essa semana por conta de um caso real no forum onde trab....

Coleta de material biológico:

Na investigação: precisa autorização judicial e da anuência do investigado, devendo respeitar o nemo tenetur se detegere.

Após condenação: não precisa de anuência do condenado quando se tratar de crime doloso, com violência contra pessoa ou quando for crime hediondo. (art. 9°-A, LEP).

Comentário do professor para quem tiver interesse e não tiver acesso:

A questão aborda a temática relacionada aos direitos e garantias fundamentais, em especial no que tange ao uso de provas obtidas ilicitamente. Analisemos as assertivas, com base na CF/88 e na jurisprudência acerca do assunto:

Alternativa “a”: está incorreta. Conforme TÁVORA, a coleta de material biológico para obtenção de perfil genético “deve ser lida à luz do princípio da vedação à autoincriminação, de maneira que, havendo recusa do capturado ou indicado, não se poderá obrigá-lo ao fornecimento”. Contudo, importante destacar que, conforme o STF, “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” (Súmula 301, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425).

Alternativa “b”: está incorreta. Por mais que a prova obtida ilicitamente seja aceita pela jurisprudência para beneficiar o réu, está errado dizer que os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado (eficácia vertical), aplicando-se também nas relações entre particulares (eficácia horizontal).

Alternativa “c”: está incorreta. A abrangência do termo casa no direito constitucional deve ser ampla, entendida como “projeção espacial da pessoa”, alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo.

Alternativa “d”: está correta. Conforme o STF, A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem

conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita (AGR/AI 578.858/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 27.8.2009).

Gabarito do professor: letra d.

Referências:

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 124.

(...) É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.(RE 583937 QO-RG, Relator Min. Cezar Peluso, julgado em 19/11/2009)

a) A produção de prova por meio de exame de DNA sem o consentimento do investigado é permitida se o material biológico já está fora de seu corpo e foi abandonado. Ou seja, o que não se permite é o recolhimento do material genético à força, mediante constrangimento moral ou físico.

O entendimento da 5ª turma do STJ definiu julgamento de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de MG, que buscava o desentranhamento de prova pericial colhida a partir de copo e colher de plástico utilizados por um homem denunciado por homicídio triplamente qualificado, estupro e extorsão.

Para o ministro, o material genético obtido a partir de utensílios descartados pelo investigado não foi recolhido de forma clandestina, pois, uma vez que deixou de fazer parte do corpo do acusado, tornou-se objeto público.

Atenção : "O que não se permite é o recolhimento do material genético à força (violência moral ou física), o que não ocorreu na espécie, em que o copo e a colher de plásticos utilizados pelo paciente já haviam sido descartados."

Assertiva D

é lícita a gravação clandestina de conversa telefônica ou ambiental, ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, feita por um dos interlocutores, mesmo sem o conhecimento dos demais

A- essa proteção não alcança a recusa do réu em fornecer material para exame de DNA quando essencial e indispensável para a solução do processo judicial. (em respeito ao princípio da não autoincriminação, que os colegas já explicitaram em quase todos os comentários, sem dúvidas, essa alternativa está ERRADA, pois a assertiva trata de maneira genérica a questão da obrigatoriedade dessa produção de prova, o que seria ilícito...)

Contudo, pra fins de provas objetivas, acho que vale ficar atento para um dispositivo da LEP, QUE INCLUSIVE TEVE NOVAS ALTEREÇÕES COM A LEI 13.964/19. (Não entrando na questão das possíveis teses de incostitucionalidade que poderão surgir, gostando ou não, temos um dispositivo que autoriza de maneira obrigatória, "em casos bem específicos", "à identificação do perfil genético mediante a extração do DNA".

Art. 9-A.  Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1° da Lei 8072 , serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.                     

§ 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da genética forense.    

§ 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de maneira que possa ser contraditado pela defesa.    

§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional deverá ser submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena.     

§ 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.    

Acredito que com a lei anticrime, na parte em que modificou a Lei de Interceptação Telefônica, tornou o item "E" prejudicado:

Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando:      I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e     

II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas

Sobre a letra "D", vejamos algumas questões que cobraram o tema:

 

(TJAC-2019-VUNESP): Com relação aos direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal veda o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais. Nessa temática, portanto, é correto afirmar que é lícita a gravação clandestina de conversa telefônica ou ambiental, ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, feita por um dos interlocutores, mesmo sem o conhecimento dos demais.

(MPBA-2018): É lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo, nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova em juízo ou inquérito a favor de quem a gravou.

(ABIN-2018-CESPE): Conforme a jurisprudência do STF, a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro não é considerada prova ilícita, desde que ausente causa legal específica de sigilo.

(Perito Criminal Federal/DPF-2013-CESPE): De acordo com a jurisprudência do STF, é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

(TRF5-2009-CESPE): A respeito das provas no direito processual penal, à luz do entendimento do STF e da legislação respectiva, assinale a opção correta: A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é considerada interceptação telefônica, ainda que tenha sido feita com a ajuda de um repórter, pois, nesse caso, a gravação é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova. BL: STF - RE 402717.

Mesmo após o pacote anticrime as gravações ambientais e telefônicas permanecem sendo consideradas LÍCITAS, ressalvadas aquelas hipóteses que exigem sigilo na conversa!

As inovações do Pacote Anticrime na Lei nº 9.296/96 não alteraram o entendimento de que é LÍCITA (válida) a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

STJ. 6ª Turma. HC 512.290-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/08/2020 (Info 677).

ATENÇÃO PARA A DERRUBADA DO VETO DO Art. 8º-A. § 4º DA LEI N. 9296/96: A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação. .

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A) Conforme TÁVORA, a coleta de material biológico para obtenção de perfil genético “deve ser lida à luz do princípio da vedação à autoincriminação, de maneira que, havendo recusa do capturado ou indicado, não se poderá obrigá-lo ao fornecimento”. Contudo, importante destacar que, conforme o STF, “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”

B) Por mais que a prova obtida ilicitamente seja aceita pela jurisprudência para beneficiar o réu, está errado dizer que os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado (eficácia vertical), aplicando-se também nas relações entre particulares (eficácia horizontal).

C) A abrangência do termo casa no direito constitucional deve ser ampla, entendida como “projeção espacial da pessoa”, alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo.

D) Conforme o STF, A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita (AGR/AI 578.858/RS).

Gabarito do professor: letra d.

Letra A - Alcança, princípio de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si.

Letra B - Vinculam os particulares também, vide eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Letra C - "A casa é asilo inviolável" e, por interpretação, casa compreende-se todo lugar não aberto ao público que a pessoa exerça atividade ou resida;

A ALTERNATIVA "E" DEVERIA CITAR QUE ESSA GRAVAÇÃO SÓ PODERÁ SER LÍCITA SE UTILIZADA EM LEGÍTIMA DEFESA.

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (LVI)

Em todos os processos: penal, civil, administrativo. 

d) É licita a gravação clandestina de conversa telefônica ou ambiental, ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, feita por um dos interlocutores, mesmo sem o conhecimento dos demais.

*Lembras do Joel (JBS) e do Temer, quando o segundo foi pego na flagra dizendo: Joel, meu filho e papai noel, é preciso manter isso aí? Isso aí o que? O envio da carne? Isso mesmo, mas uma carne diferenciada. 2 milhões por mês para pagar as contas do Temer e dos demais envolvidos com o esquema de corrupção.

Pessoal, caso alguém saiba, por favor, anota meu celular aí, e me avise como se consegue pegar todas questões relacionadas ao mesmo tema, igual um de nossos colegas fez na questão acima.

(11) 9 6283-3225 (Souza).

Obrigado!

Esse "sem o conhecimento dos demais " me confundiu gravação clandestina é lícita mas interceptação telfonica nao, conforme foi relatado pareceu interceptação --'

CF, art. 5, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

A) essa proteção não alcança a recusa do réu em fornecer material para exame de DNA quando essencial e indispensável para a solução do processo judicial.

Princípio do nemo tenetur se detegere: direito de ninguém ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, uma modalidade de autodefesa passiva, exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai a imputação.

Em se tratando de prova não invasiva, mesmo que o agente não concorde com a produção da prova, esta poderá ser realizada normalmente, desde que não implique colaboração ativa do acusado. No caso de provas invasivas, por conta do princípio do nemo tenetur se detegere, o sujeito não é obrigado a se autoincriminar, podendo validamente recursar-se a colaborar com a produção da prova e não podendo sofrer qualquer gravame em virtude dessa recusa.

B) a prova ilícita em favor do réu pode ser admitida, segundo jurisprudência do STF que entende que os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado, e não os particulares.

Teoria da proporcionalidade (teoria da razoabilidade ou teoria do sacrifício): de acordo com o STF, diante da ponderação de bens jurídicos relevantes, devemos dar prevalência ao de maior importância. Em tal cenário, poderemos utilizar a prova ilícita em favor do réu, mesmo que a legalidade na produção da prova seja sacrificada. Essa é a posição preponderante.

Direitos fundamentais vinculam o Estado e os particulares.

C) não se considera ilícita a busca e apreensão realizada, sem mandado judicial, em escritórios comerciais ou no local de trabalho, por não ser reconhecidos como domicílio.

CP, art. 150, § 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

(D) é lícita a GRAVAÇÃO clandestina de conversa telefônica ou ambiental, ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, feita por um dos interlocutores, mesmo sem o conhecimento dos demais.

Interceptação: terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sem que nenhum dos interlocutores saiba - indispensável a autorização judicial prévia.

Escuta: terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sendo que um dos interlocutores sabe que está sendo realizada a escuta - divergência: STF depende de autorização e STJ não depende.

Gravação: diálogo telefônico travado entre duas pessoas é gravado por um dos próprios interlocutores, sem o consentimento ou a ciência do outro – independe de autorização judicial prévia.

Informativo 677 STJ (2020) - É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

Gravação telefônica (denominada pelo STF de “gravação clandestina” (AP 447)): é a captação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores. Ou seja, na gravação telefônica não existe a captação por um terceiro.

A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, não é considerada prova ilícita.

[AI 578.858 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 4-8-2009, 2ª T, DJE de 28-8-2009.]

= RE 630.944 AgR, rel. min. Ayres Britto, j. 25-10-2011, 2ª T, DJE de 19-12-2011

Gravação telefônica é admitida quando ausente causa de sigilo ou quando há investida criminosa por parte daquele que desconhece a gravação.

A questão aborda a temática relacionada aos direitos e garantias fundamentais, em especial no que tange ao uso de provas obtidas ilicitamente. Analisemos as assertivas, com base na CF/88 e na jurisprudência acerca do assunto:

Alternativa “a”: está incorreta. Conforme TÁVORA, a coleta de material biológico para obtenção de perfil genético “deve ser lida à luz do princípio da vedação à autoincriminação, de maneira que, havendo recusa do capturado ou indicado, não se poderá obrigá-lo ao fornecimento”. Contudo, importante destacar que, conforme o STF, “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” (Súmula 301, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425).

Alternativa “b”: está incorreta. Por mais que a prova obtida ilicitamente seja aceita pela jurisprudência para beneficiar o réu, está errado dizer que os direitos fundamentais vinculam apenas o Estado (eficácia vertical), aplicando-se também nas relações entre particulares (eficácia horizontal).

Alternativa “c”: está incorreta. A abrangência do termo casa no direito constitucional deve ser ampla, entendida como “projeção espacial da pessoa”, alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo.

Alternativa “d”: está correta. Conforme o STF, A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem

conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita (AGR/AI 578.858/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 27.8.2009).

Gabarito do professor: letra d.

Referências:

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 124.