Considerando o desenvolvimento da relação jurídica tributári...

O artigo 2º da Lei nº 8.397/92 institui hipóteses de cautelar fiscal a partir de créditos tributários, exigindo, portanto, apenas a constituição.

 A constituição definitiva permite atos de execução do interesse fiscal, fundada na certeza da decisão fiscal e na busca da liquidez de um título executivo - por exemplo, a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal -, ao passo que a medida cautelar fiscal não gera atos de execução, mas medidas de mera preservação de situação ou condição diante do risco derivado de conduta do contribuinte contrária ao interesse fiscal, que é relevante, diante da constituição do crédito tributário, ainda que não seja definitivo o lançamento fiscal.

As cautelares são cautelares, e não antecipação de tutela meritória, porque prescindem de prova inequívoca de direito verossimilhante. A certeza que se exige para a propositura de execução fiscal não é a mesma certeza que se deve exigir para medida cautelar. As providências têm caráter distinto em termos de eficácia e, portanto, sujeitam-se, logicamente, a requisitos distintos no campo da aferição do direito invocado. Dizer que a cautelar fiscal somente é possível depois da constituição definitiva significaria reduzir o alcance da tutela e presumir que não existe dano possível enquanto não configurada a coisa julgada administrativa, o que foge da realidade vivenciada no plano fático e considerada no plano normativo pelo legislador.

Portanto, o legislador ao referir-se à "constituição do crédito" não abrangeu nem consagrou a exigência de "constituição definitiva do crédito", tal como reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

GABARITO: ERRADO.

“A alegação do recorrente de que a ausência de crédito tributário definitivamente constituído, porquanto pendente a análise de recurso administrativo, inviabilizaria o ajuizamento da medida cautelar fiscal NÃO encontra amparo na jurisprudência do STJ, a qual reconhece no auto de infração forma de constituição de tal crédito, cujo recurso administrativo não é óbice à efetivação da cautelar.” (STJ, AgRg no REsp 1.497.290/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015).

“Consoante doutrina o eminente Ministro José Delgado: ‘Há entre os pressupostos enumerados um que é básico: a prova de constituição do crédito fiscal. O inciso I do art. 3º da Lei nº 8.397/92 NÃO exige constituição definitiva do crédito fiscal; exige, apenas, que ele encontre-se constituído. Por crédito tributário constituído deve ser entendido aquele materializado pela via do lançamento.’” (STJ, REsp 466.723/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2006).

lei 8.437/92:

Art. 3º. Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:

I- prova literal da constituição do crédito fiscal;

II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo anterior;

Art. 4º. a decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.

Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

        Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.

Hipóteses:        

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; 

        VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; 

STF Sumula Vinculante 21 - é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo". 

Indisponibilidade de patrimônio do sujeito passivo é depósito forçado.

Lei 8397/92, Art. 4o.: A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido até o limite da satisfação da obrigação.

ABARITO: ERRADO.

“A alegação do recorrente de que a ausência de crédito tributário definitivamente constituído, porquanto pendente a análise de recurso administrativo, inviabilizaria o ajuizamento da medida cautelar fiscal NÃO encontra amparo na jurisprudência do STJ, a qual reconhece no auto de infração forma de constituição de tal crédito, cujo recurso administrativo não é óbice à efetivação da cautelar.” (STJ, AgRg no REsp 1.497.290/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015).

“Consoante doutrina o eminente Ministro José Delgado: ‘Há entre os pressupostos enumerados um que é básico: a prova de constituição do crédito fiscal. O inciso I do art. 3º da Lei nº 8.397/92 NÃO exige constituição definitiva do crédito fiscal; exige, apenas, que ele encontre-se constituído. Por crédito tributário constituído deve ser entendido aquele materializado pela via do lançamento.’” (STJ, REsp 466.723/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2006).

A alegação do recorrente de que a ausência de crédito tributário definitivamente constituído, porquanto pendente a análise de recurso administrativo, inviabilizaria o ajuizamento da medida cautelar fiscal NÃO encontra amparo na jurisprudência do STJ, a qual reconhece no auto de infração forma de constituição de tal crédito, cujo recurso administrativo não é óbice à efetivação da cautelar.” (STJ, AgRg no REsp 1.497.290/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015).

“Consoante doutrina o eminente Ministro José Delgado: ‘Há entre os pressupostos enumerados um que é básico: a prova de constituição do crédito fiscal. O inciso I do art. 3º da Lei nº 8.397/92 NÃO exige constituição definitiva do crédito fiscal; exige, apenas, que ele encontre-se constituído. Por crédito tributário constituído deve ser entendido aquele materializado pela via do lançamento.’” (STJ, REsp 466.723/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2006).

O erro da questão consiste em dizer que a medida cautelar fiscal tem seu cabimento vinculado à preclusão administrativa da decisão definitiva, haja vista que o  recurso administrativo  não é impeditivo para propositura da cautelar , pois o que se exige é que o crédito fiscal esteja constituído e, no caso, o auto de infraçao preenche tal requisito. 

A questão apenas quer saber duas coisas:

(1)        Qual o OBJETIVO da medida cautelar fiscal?

(2)        Qual o CABIMENTO da medida cautela fiscal?

A medida cautelar fiscal consiste em procedimento tendente a assegurar os direitos da Fazenda Pública, por meio da DECRETAÇÃO de indisponibilidade dos bens do devedor, até o limite da satisfação da obrigação (OBJETIVO), abrangendo casos específicos. Trata-se de uma tutela de urgência. A Fazenda tem "receio" de que o contribuinte se desfaça dos seus bens para não pagar o que deve.

CABIMENTO: Os casos de cabimento estão dispostos (rol não taxativo) no art. 2º da Lei nº 8.397/92, e nenhum deles refere-se à VINCULAÇÃO da medida cautelar fiscal à “preclusão administrativa da decisão definitiva proferida no processo administrativo fiscal instaurado a requerimento do contribuinte”, por isto a questão é ERRADA. 

É o art. 2º da Lei nº 8.397 que nos trás as hipóteses de cabimento:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: 

I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; 

IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; 

V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: 

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; 

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; 

VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; 

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; 

VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; 

IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. 

Olá caros colegas e futuros servidores. Tomei a questão dividindo-a em 2 seguimentos, a saber:

1º - Conceito de Medida cautelar Fiscal:

Esta parte encontra-se em perfeita consonância com o instituto, que é regido pela lei 8.397/92, que é medida de garantia para que o fisco venha a receber o crédito. Não é a exação, pois esta ocorre com a cobrança administrativa ou com a execução fiscal, logo, não se confundem.

2º - "tem seu cabimento vinculado à preclusão administrativa da decisão definitiva proferida no processo administrativo fiscal instaurado a requerimento do contribuinte"

Neste ponto, venho a divergir do entendimento da banca, haja vista que no Art. 2º V "a" da Referida Lei, consta a seguinte redação:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

(...)

V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; 

Já o CTN em seu artigo 151 tem a seguinte redação:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

Logo, pelo sentido da questão, entendi, se é que fui bom entendedor, que uma vez instaurado o processo administrativo, o processo cautelar fiscal fica vinculado à preclusão do mesmo, pois até que o processo tenha seu desfecho final, trata-se de causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, esbarrando assim na alínea "a" C do Art. 2º da Lei  8397.

No mais, quem sou eu para questionar abanca rsrs, quem aprova é ela, e se ela falar que "urubu" é "meu loro" a gente pede o pé.  kkkk

A regra é a instauração do procedimento cautelar fiscal após a constituição do crédito.

Duas são as exceções:

a) quando o devedor notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal põe ou tenta por seus bens em nome do terceiros;

b) quando o devedor aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei. (art. 1º parágrafo único da lei 8.397/92)

GABARITO: ERRADO 

LEI Nº 8397/1992 (INSTITUI MEDIDA CAUTELAR FISCAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)

ARTIGO 4° A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.

O que se exige para a deflagração da medida cautelar fiscal é a constituição do crédito tributário (com exceção de duas hipóteses em que é cabível mesmo antes de sua constituição). Não existe essa hipótese de "preclusão administrativa..."

Olá colegas, o erro da questão está em afirmar que o cabimento da Cautelar Fiscal está atrelada a vinculação à preclusão administrativa da decisão definitiva, conforme dispõe o art. 2º e seus incisos, da Lei 8.397/1992, não consta essa hipótese. E por uma questão lógica e prática, imagina a Fazenda ter que esperar até o final da decisão definitiva para propor a Cautelar, daí, já não será mais cautelar, porque o prejuízo será evidente, já que enquanto se discutia o requerimento do contribuinte, este poderia se desfazer de seus bens, e a Cautelar que tinha o condão de assegurar o bem para satisfazer a execução, já não responderia ao seu intento. A Cautelar cabe como uma medida de caráter preventivo e consiste numa intervenção do Judiciário para eliminar ameaça de perecimento de bens de interesse da Fazenda, em caso de contribuinte devedor. Logo, esperar a preclusão administrativa para daí requer a Cautelar Fiscal, não parece ser viável.